En la sección «Mis artículos» de este espacio virtual ya dediqué un post a «La prueba de exploración judicial de menores en los procedimientos de familia» y al referirme a cómo se realiza dicha prueba en la práctica expuse lo siguiente:
«En esa entrevista no están presentes los abogados de las partes, esas entrevistas no se graban, el acta no se entrega a las partes y, a lo sumo, lo que sucede es que a los letrados nos dejan ver el acta y tomar notas.
Es decir, estamos ante una prueba en la que la intervención de los abogados es nula y el acceso a la misma escaso; los abogados tenemos que hacer un acto de fe y confiar en que lo que recoge el acta es lo que ha dicho el menor. Punto y final.
Todo lo cual, en mi opinión, hace que la prueba de exploración judicial del menor sea una prueba muy poco fiable.»
Lo cierto es que son muchos los profesionales del derecho, en particular jueces de familia y fiscales de la misma jurisdicción, los que venían defendiendo que así fuera, fundamentando su opinión en el derecho a la intimidad del menor.
Sin embargo, yo nunca he compartido ese criterio ya que, creo que coincidiremos todos, el derecho es prueba, y no se puede ocultar una prueba a las partes intervinientes en un procedimiento judicial, sobre todo, cuando dicha prueba suele ser fundamental a la hora de dictar sentencia.
Pues bien, ha sido ni más ni menos el Pleno del Tribunal Constitucional el que mediante Sentencia 9 de mayo de 2019 dictada en la Cuestión de Inconstitucionalidad 3442/2018 ha dado respuesta a tan controvertida cuestión.
EL CASO
El caso es el siguiente: en junio de 2018 el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 14 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del art. 18.2.4ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad contenido en el artículo 18.1 de la Constitución española.
El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 14 de Barcelona planteó la cuestión de inconstitucionalidad «…, por si el art. 18.2.4ª de la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, puede resultar inconstitucional por afectar al derecho fundamental a la intimidad del menor de edad o, en su caso, cómo debe interpretarse para compatibilizar dicho derecho con los reconocidos en el art.24.2 CE.»
El citado juzgado razonaba la duda de constitucionalidad en los siguientes términos:
«Al obligar a extender un “acta detallada” con el resultado de la exploración y dar traslado de la misma a las partes para alegaciones, pone en su conocimiento manifestaciones que pueden afectar a la vida íntima del menor, dado que los hechos sobre los que versa la exploración afectan a su vida cotidiana y, a menudo, a las relaciones que mantienen con sus progenitores y demás familiares. Es muy probable que el juez se vea por ello obligado a dirigir la exploración evitando las preguntas que incidan en la intimidad, obteniendo menor información.
Invoca las disposiciones legales que establecen el derecho del menor a ser oído preservando su intimidad (art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), y salvaguardando sus intereses (art. 770.4ª LEC). Cita asimismo la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores que, con fundamento en los arts. 234 y 235 LOPJ, 140 LEC y 2.2 y 5 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en los procesos en los que se resuelve sobre aspectos relativos a la vida familiar de los menores, su intimidad constituye un límite legítimo frente al derecho de información de los terceros interesados.
El referido derecho a la intimidad del menor entra en colisión con los derechos a la defensa de letrado y a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), puesto que la exploración judicial –se considere derecho de audiencia del menor o medio de prueba- proporciona información relevante en orden a la decisión judicial en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Forma parte del acervo probatorio y coadyuva a la formación de la convicción judicial. Parece lógico que el letrado pueda acceder a dicha información, sea para formular sus conclusiones finales, sea para interponer recurso de apelación. Cuando menos, debería tener acceso a las manifestaciones del menor que no comprometan su derecho a la intimidad.
Al exigir la extensión de un “acta detallada”, la norma cuestionada se aparta de la normativa precedente (art. 770.4ª LEC) y de las más recientes modificaciones legislativas en esta materia (art. 778 quinquies.8 LEC, introducido por la disposición final 3.12 de la misma Ley 15/2015).
Al no incluirse en el precepto una cláusula de flexibilidad, el juez no dispone de la facultad de reservar el traslado del acta si de la exploración se obtiene información que compromete la intimidad del menor, lo que preservaría su derecho fundamental (art. 18.1 CE).»
Especial mención merecen las alegaciones formuladas en el procedimiento seguido ante el Tribunal Constitucional por el Abogado del Estado, el cual, de forma muy certera, entre otras, formuló las siguientes:
«Hurtar a las partes personadas el conocimiento de lo actuado en el procedimiento constituiría un problema de indefensión contrario al art. 24 CE. El juez no podría decidir sobre la situación del menor, en garantía y protección de sus intereses, a la vista de unos hechos no puestos de manifiesto a las partes, so pena de nulidad de lo acordado. No estamos ante una excepción al principio de protección de la intimidad del menor o una limitación de su derecho, sino ante un requisito de validez constitucional del proceso en sí.»
SENTENCIA DE FECHA 9 DE MAYO DE 2019 DICTADA POR EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Pues bien, mediante Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, se ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha concluido que:
«Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones.»
Es decir, sí o sí, el acta ha de ser entregada a las partes para no causarles indefensión, lo cual, entiendo que es la solución más acertada.
CONSIDERACIONES LEGALES
En este caso, como se recoge en la propia sentencia, entran en conflicto tres derechos:
a) El derecho del menor a ser «oído y escuchado» que forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).
b) El derecho a la intimidad del menor protegido por el artículo 18.1 de la Constitución española.
c) Y el derecho a la defensa de letrado y a la utilización de los medios de prueba pertinentes contenido en el artículo 24.2 de la carta magna.
Considero que no se trata de dar prioridad a un derecho sobre otro, ni establecer un orden jerárquico, lo que se trata es de conjugar los tres derechos en el ámbito de un procedimiento judicial.
Y para ello hay que ser realistas. Cuando un testigo interviene en un procedimiento judicial puede encontrarse con la desagradable sorpresa de que se le hagan determinadas preguntas que pueden afectar a su intimidad y, sin embargo, no le queda más remedio que responder.
Pues bien, en cierto modo, si partimos de la base de que un menor no es parte en un procedimiento judicial, su intervención podemos equipararla a la de un testigo.
Precisamente por ser un menor y para preservar su intimidad se adoptan determinadas cautelas a la hora de practicar la prueba de exploración judicial, como son que la exploración se hace a puerta cerrada, en presencia solo de S.S.ª y del Ministerio Fiscal y sin intervención de los letrados ni de las partes, siendo precisamente en ese acto donde debe preservarse su derecho a la intimidad.
Pero lo que no se puede hacer en nombre del derecho a la intimidad del menor es dejar indefensas a las partes, como se ha venido haciendo hasta ahora, de forma que, tal y como ha concluido el Pleno del Tribunal Constitucional «…, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones.»
En este sentido, tal y como se recoge en la sentencia comentada, hay que tener presente que: «También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado que el derecho a un proceso equitativo (art. 6.1 CEDH) incorpora el principio de contradicción, que significa que las partes en un procedimiento civil o penal deben tener la oportunidad de conocer y opinar sobre toda la prueba que forme parte de aquél, y que pueda tener influencia en la decisión judicial, lo que exige que el juez ponga a disposición de las partes los documentos que forman parte del procedimiento.»
En mi opinión, el Pleno del Tribunal Constitucional a la hora de resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada lo que ha hecho ha sido aplicar el sentido común que, como digo siempre, es el menos común de los sentidos, sobre todo cuando de hacer justicia se trata.
Por lo tanto, desde aquí quiero felicitar al Pleno del Tribunal Constitucional por tan acertada decisión.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
Curiosamente, coincidiendo con la publicación de la sentencia comentada, me he encontrado que en los juzgados en los que he tenido exploraciones judiciales el pasado mes de mayo, me han entregado copia íntegra del acta, cuando en esos mismos juzgados, hasta el dictado de la citada resolución, solo permitían tomar notas.
Es más, en Huesca y en Irún me he encontrado con juzgados que graban las exploraciones judiciales de los menores y las entregan a las partes, toda una novedad.
El último efecto de la sentencia y más importante para los abogados de familia es que ahora ningún juzgado de familia se puede negar a entregar el acta de la exploración judicial del menor. Es más, a partir de ahora tienen la obligación de entregarla y, si no la entregan, los abogados tenemos el derecho de exigirla amparándonos precisamente en la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional.
DUDA PERSONAL
Sinceramente, coincidiendo con el dictado de esta sentencia y con la aplicación práctica que desde ya está teniendo en los juzgados, tengo que confesarles que me asalta una duda:
El acta o la grabación de la exploración judicial, ¿hay que entregarla al cliente? Os adelanto mi respuesta: NO.
Esta duda y su respuesta surgen porque precisamente en uno de los procedimientos en que me entregaron la grabación de la exploración el cliente me pidió verla y así lo hicimos. Quedamos en mi despacho y la vimos juntos.
Mi cliente acabó llorando, destrozado al ver lo que decían sus hijos sobre él y el grado de manipulación del que eran víctimas. Vivir esta experiencia y ver el dolor de mi cliente me dejó muy mal cuerpo, y me hizo plantearme la anterior pregunta expuesta y que les traslado a ustedes, estimados lectores, animándoles a contestar dejando sus comentarios.
Esta experiencia, nueva para mí, después de mucho meditarlo, me ha hecho llegar a la conclusión de que no siempre es útil, pertinente ni necesario, dar al cliente todos los detalles de una exploración judicial; es más, en interés de los propios menores, puede ser «conveniente» no informar al cliente del contenido íntegro de la exploración, para evitar reproches o que las palabras de los menores pueda marcar un antes y un después entre éstos y sus progenitores.
Pero, como el derecho no es una ciencia exacta y lo expuesto en este apartado es una «mera opinión personal», me gustaría conocer vuestras opiniones y comentarios porque veremos diferentes puntos de vista y aprenderemos todos.
Más información en:
Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional
Gema dice
De verdad opino exactamente lo mismo que usted los niños son los que mas sufren, mi caso a sido muy penoso y he visto como mis tres hijos han sufrido un dolor horrible, ojalá no hubieran tenido que pasar nunca por esto, prefiero mil veces morir yo que ver lo que mi exmarido ha hecho sufrir a mis hijos de verdad piense con la cabeza no hagan sufrir a los niños.
Felipe Mateo dice
Poco puedo añadir a su comentario, gracias por compartirlo en este espacio. Saludos Gema
María José Alemany García dice
Buenos días Felipe,
La exploración de los menores entra, en muchas ocasiones, en contradicción con la obligación de garantizar y dar prioridad a su bienestar. Además, es bastante difícil encontrar niños que en procesos de separación contenciosos, no acudan manipulados psicológicamente por padre/madre/o ambos. Más difícil aún poder determinar que existen injerencias o manipulación en ese acto judicial de cortísima duración. Con relación a tu pregunta, de si los padres deben escuchar o no, lo vertido por sus hijos en esa exploración. Mi opinión es que sí, que es muy conveniente. Los padres deben conocer el sufrimiento que está ocasionando a sus hijos, su pésima gestión de la separación. Y si descubren a sus hijos verbalizando cosas horribles sobre él/ella que no olviden nunca que las víctimas son los niños. Qué hay que intervenir de forma rápida y eficaz para que los menores dejen de sufrir malos tratos psicológicos con graves consecuencias para su estabilidad emocional y su desarrollo psicoevolutivo. Que hay que mostrar a los hijos que no nos duele lo que dicen ,que estén tranquilos que su padre/madre va a estar apoyándolos y ayudándolos a salir del conflicto adulto. Que sabemos lo difícil que es para ellos tener que responder a preguntas del juez como le gusta a mamá/papá pero que no se preocupen que sabemos que harían lo mismo por nosotros si se lo hubiéramos pedido. SACAR CON COMPRENSIÓN, INTELIGENCIA EMOCIONAL, ASESORAMIENTO EXPERTO Y MUCHO CARIÑO, a los hijos DEL CONFLICTO ADULTO. Nunca hacer que sientan culpa por hace algo de lo que no son responsables. Nunca mostrar a los hijos que ellos nos han hecho daño. Son personas manipuladas, coaccionadas y chantajeadas por la otra persona más importante de sus vidas.
Un afectuoso saludo
Felipe Mateo dice
Estimada María José, muchas gracias por tu comentario, sinceramente aportas un punto de vista que yo no había tenido en cuenta -que los padres se den cuenta de lo mal que están gestionando su ruptura-, sin embargo hay una cosa que no comparto, das por supuesto que los padres van a tener reacciones civilizadas y maduras, lamentablemente no todos, la mayoría no. Saludos cordiales
TERESA MARTÍNEZ - PSICÓLOGA FORENSE dice
Efectivamente, como se concluye en el vídeo, lo mismo ocurre con nuestros informes periciales. En ellos, recogemos algunos «entrecomillados» necesarios que evidencian algunos sentimientos de los menores y que reflejan cuál es el estado actual de la situación que viven. Aunque hacemos hincapié en que estos informes van dirigidos únicamente a profesionales, algunos letrados los trasladan a sus clientes, lo cuál, puede causar daño en los progenitores al leer estos comentarios, o en el peor de los casos, volverse en contra de los menores. En mi opinión, «nada que ganar, mucho que perder»; la documental debe de ser gestionada y utilizada por los letrados para la defensa de sus clientes, ya sean los informes periciales o las exploraciones de los menores. Otro tema es cómo se realizan estas exploraciones, pero imagino que ya se habrá tratado en otro vídeo.
Felipe Mateo dice
Estimada Teresa, totalmente de acuerdo, yo pienso que es una prueba para los letrados y que esa prueba la tenemos que gestionar nosotros, porque hay poco que ganar y mucho que perder; conozco muchos casos en que después de una exploración judicial la relación entre un progenitor y el hijo se ha deteriorado. Saludos
Mario dice
Una vez, una profesora de mi hijo me acusó de que conmigo, el niño estaba trastornado de tanto jugar a videojuegos por tirarse 4 días jugando. Por supuesto dirigida la acusación por la madre. La realidad es que habia estado solo una tarde de esos cuatro dias jugando con sus primos por ser su cumpleaños. Cuando le pregunte ¿porque le habia dicho eso?. Me respondió, que le insisitian tanto que lo dijo para que no le agobiaran mas.
Otra vez, delante de mi (aunque esto es hasta tierno). Cuando le pregunta la madre que que le habia dicho la dependienta de la heladeria. Mi hijo le respondió, que que guapo que iba con la ropa que llevaba, Cuando lo que le dijo en realidad fue: ¡que bien, Pepito, que bien que estás con papa!. El niño intento decirlo, pero acabo diciendo lo que quería oír la madre
Esto lo digo, para que vean lo fácil y a veces tan inconscientemente y sin maldad se manipula a los niños, que hasta la culpable y el niño se lo creé. Por eso el cliente debe saber lo que se dice para aclarar lo que puedan contar los niños y poder defenderse.
Felipe Mateo dice
Así es Mario, la mayoría de los niños van con la lección aprendida o la cartilla leída, es más, no los manipulan inconscientemente, lo hacen deliberadamente. En cuanto a lo de enseñarlo a los padres no estoy tan de acuerdo, he visto ya muchas reacciones y ninguna buena. Saludos y gracias por tu comentario.
Alejandro Galán dice
En su opinión, ¿Cómo encaja con esta resolución, el contenido del Art. 754 LEC, que permite al Juez declarar reservada una actuación como la exploración judicial del menor?
Felipe Mateo dice
Mi opinión es y ha sido siempre la que ha acordado ahora el Pleno del Tribunal Constitucional, no se puede ocultar a una parte una prueba del procedimiento. Saludos Alejandro
Mar dice
«transcribo sus palabras Sr. Mateo»
«me ha hecho llegar a la conclusión de que no siempre es útil, pertinente ni necesario, dar al cliente todos los detalles de una exploración judicial; es más, en interés de los propios menores, puede ser «conveniente» no informar al cliente del contenido íntegro de la exploración, para evitar reproches o que las palabras de los menores pueda marcar un antes y un después entre éstos y sus progenitores.»
Si estamos de acuerdo en lo básico ¿para que necesita la defensa conocer la declaración del niño? La va a usar delante de esos progenitores que bien pueden tomar represalias contra ellos?¿ ¿Como va la defensa a argumentar nada sin mencionarlo? Un buen psicólogo o psiquiatra forense y un juez ya es bastante público. No todo vale señores.Que paren el mundo que yo me bajo.
Saludos
Esto es de locos, que paren el mundo que yo me bajo.
Felipe Mateo dice
Nunca he necesitado reproducir en sala lo que un menor ha dicho en una exploración judicial, pero me ha sido muy útil saberlo para enfocar mis conclusiones en una dirección u otra. Saludos Mar
Francisco dice
Estimado compañero; Enhorabuena por tu blog. ¿Tienes algún articulo sobre la prueba de exploración de menor presunta víctima de delito, como prueba preconstituida..? Defiendo a un padre acusado de abuso sexual a menor y se ha practicado esta prueba preconstituida. Me genera dudas su legalidad y efectividad como única prueba de cargo a reproducir en el plenario.
Felipe Mateo dice
Gracias Francisco, sinceramente no recuerdo que tenga ningún post con ese contenido. Saludos y suerte compañero.
Marta dice
Buenos días compañero, llevé un penal por amenazas contra el menor, grabaron la exploración y mientras se realizaba la vimos por videoconferencia desde otra sala y la transcribieron al acta. En el acto del juicio la intentaron reproducir y oh sorpresa!! no se escuchaba nada.
El menor estaba con la madre en otra sala y S.Sª hizo entrar al menor en sala y protegido por un biombo declarar en el acto. El hecho es que me opuse, no hablaba tartamudeaba…y recurrí, recurrí pero no me dieron la razón el hecho es que el menor puede declarar hasta en juicio penal protegido por biombo
Felipe Mateo dice
Efectivamente, en procedimientos penales los menores siempre los he visto declarar detrás de un biombo, lo cual no tiene mucho sentido, ya que el menor declara junto a un progenitor y al otro lado sabe que está el otro progenitor. Personalmente siempre que me ha tocado presenciar este tipo de cosas he sentido vergüenza ajena por ver a lo que se estaba sometiendo al menor. Es inaceptable que no se haya dado con una solución mejor, esto es un fracaso de la justicia. Saludos compañera
Alícia Isabel sosa González dice
Enhorabuena compañero
Me parece genial que al final se aplique el sentido común, que suele ser el menor de los sentidos en derecho. Eso decía mi abuelo abogado y secretario judicial y mi padre abogado QEPD.
Por supuesto no hay que enseñarlo al cliente.
Y rápidos esos juzgados del norte.
Aquí en Ibiza aún hay que enseñarles la sentencia.
Sigue así y que esta lucha diaria siga dando buenos frutos.
Gracias por compartir.
Un abrazo y aquí tienes una colega
Felipe Mateo dice
Estimada Alícia, muchas gracias por tu comentario. Saludos compañera
Mónica dice
Realmente una entrada y un analisis muy interesante sobre la prueba pericial en menores , ademas de certera la resolución del TC en Pleno.
Coincido contigo en que, según que casos, no es conveniente dar demasiada información sensible a nuestros clientes, especialmente cuando entran en juego aspectos subjetivos de vital importancia, tal y como acontece en los procesos de Familia.
Enhorabuena por tu blogs y gracias por compartir
Felipe Mateo dice
Muchas gracias por tu comentario Mónica, me alegro de que coincidamos en que no es conveniente dar demasiada información sensible. Saludos compañera
María José Alemany García dice
Interesante artículo. En mi opinión, la exploración de los menores debería contar con la presencia de un psicólogo forense. La mayoría de los niños están manipulados por uno o por ambos progenitores. Además, jueces y fiscales no disponen de las herramientas necesarias para detectar dicha manipulación y menos aún, en una entrevista de 10 ó 15 minutos . Por último, no podemos dejar de lado a la hora de proteger a los menores, que muchos no hablarán, sí saben que el progenitor manipulador va a conocer su mensaje. Saludos
Felipe Mateo dice
Muy interesante tu comentario María José, has puesto el dedo en la llaga, jueces y fiscales no están preparados para la práctica de esta prueba y la mayoría de los niños van aleccionados, manipulados o amenazados. Saludos